近日，北控足球俱乐部球员蒂奥特在训练过程中不幸身亡，令人扼腕叹息。斯人已逝，生者如斯。巨星陨落怅然离世，北控俱乐部除了悲痛外，还要赶紧考虑接下来如何妥善蒂奥特身后事。例如，北控是否为蒂奥特办理了社会保险，是否为其购买了商业保险，其与俱乐部签订的球员工作合同中是否约定了意外身亡条款，这些都是北控急需面对和处理的问题，对于蒂奥特的家人而言这也至关重要。蒂奥特身亡后家庭顿时失去了经济支持，其家属急需一笔丧葬补助金来解决日后的生活困境。因此，笔者将针对以下问题进行分析和探讨，希望对于俱乐部建设和球员未来签订工作合同有所裨益。

一、俱乐部是否为球员依法办理了社会保险？

首先，外籍球员可以依法参加我国的社会保险和享受社会保险待遇。《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》（2011）第3条规定： 在中国境内依法注册或者登记的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织依法招用的外国人，应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由用人单位和本人按照规定缴纳社会保险费。本款为应当型条款，只要外籍球员依法办理就业证件，作为用人单位就必须为其办理社会保险。

那么，外籍球员如何才能在中国境内就业？根据《外国人在中国就业管理规定》第8条规定：在中国就业的外国人应持Z字签证入境，入境后取得《外国人就业证》和外国人居留证件，方可在中国境内就业。同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第14条规定：“持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系”。该司法解释并未规定“应当”认定为劳动关系，主要是赋予当事人是否建立劳动关系的选择权利。

换言之，获取就业证件和居留证件的外籍球员，俱乐部必须依法为其办理社会保险，那么参加社会保险的外籍球员，符合条件的，也就依法能够享受社会保险待遇。因此，作为用人单位北控俱乐部是否为蒂奥特办理了社会保险，这对于蒂奥特家人而言至关重要，如果蒂奥特在其与俱乐部签订的球员工作合同中有社会保险条款，而北控俱乐部又没有为其依法办理保险的话，那么，其家属有权利向北控俱乐部要求赔偿损失，因为根据《中华人民共和国工伤保险条例》第62条第2款也作出规定，应当参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。同时，第39条亦规定，职工因工死亡，其近亲属可以从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。

易言之，蒂奥特的家属可以依此要求北控俱乐部支付由此而产生的赔偿损失。但是，以上请求的前提皆建立在工伤认定成立的基础之上。而对于工伤认定往往有两种情况：

一种是被劳动保障行政部门认定为是工伤，另一种则是劳动保障行政部门不予认定或者不予受理。对于第一种情形可以直接适用《工伤保险条例》第62条第2款的规定处理；

第二种情形则较为复杂，其家属在北控俱乐部不予支付赔偿损失的情况下，是提起行政诉讼还是直接提起人身损害赔偿的民事诉讼？笔者认为，为了保护各方当事人的合法权益，其家属以人身损害赔偿纠纷为由提起侵权之诉更为合适。另外，《劳动争议司法解释（三）》第1条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，北控是否为蒂奥特办理社会保险，是考察该案能否适用上述司法解释规定的主要问题所在。

其次，还有一个值得关注的问题，即外籍球员与俱乐部之间签订工作合同的性质，到底属于劳动合同还是雇佣合同？如果外籍球员与俱乐部之间工作合同属于雇佣合同，那么，双方之间权利义务则应受《合同法》调整，而非《劳动合同法》调整，既然球员不属于劳动者，又何来以上问题？看来要讨论以上问题，就必须先确定双方之间工作合同性质，否则以上问题的讨论皆为流沙之上建楼阁。

从法学理论角度而言，对于劳动关系与雇佣关系的认定可以从七个方面来判断：（1）关系主体的范围不同；（2）主体地位是否平等；（3）关系适用的法律性质不同；（4）劳动争议处理程序不同；（5）劳动者在工作过程中遭受到人身损害后，相对方承担的赔偿责任不同；（6）受国家公权力的干预程度不同；（7）关系的稳定性不同。

根据以上七点，有人提出考察球员与俱乐部是否具有从属性有六个实质性判断标准，即球员的工作内容是否由俱乐部决定，工作过程是否存在俱乐部的一般的指挥监督关系；球员工作时间和地点是否有约束性；球员是否适用于俱乐部的管理规则和劳动纪律；球员是否有劳务提供的代替性；服装、器械等是否由俱乐部负担；报酬是否与劳动自身相等价，所得税扣除的有无，生活保障费以及退休费制度的有无。可以说，以上六点内容是对劳动关系与雇佣关系理论化判断走向实质化的具体认定。该六点从实践的角度而言，具有较强的操作性和判断性。

另外，部分法院判例在认定中，明显对这六点进行了实质性审查，例如单志铭诉河北清泉篮球俱乐部案、李根诉沈阳东进足球俱乐部案。法院裁判文书说理部分明确表示，俱乐部作为企业法人，其符合与劳动者建立劳动关系的主体资格，且现行法律法规并未排除职业运动员适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的规定。

易言之，根据现行法的规定，俱乐部符合劳动关系的主体资格。其次，对合同条款的实质审查。双方之间工作合同主要条款包括合同依据、工作内容、工作时间和休息休假、劳动报酬、工作保障、业务和纪律、经济补偿等内容，这些内容符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳动合同的基本条款。就实践情况而言，球员接受俱乐部的管理、训练，接受俱乐部的安排参加比赛，从俱乐部处获得报酬，双方之间的关系符合劳动关系的特征。球员作为劳动者有权依据劳动法和劳动合同法的规定，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，有权依法向人民法院提起诉讼。

最后，人社部《关于加强和改进职业足球俱乐部劳动保障管理人意见》（2016）69号文件，对于职业俱乐部劳动用工管理专门明确作出规定，各地要指导俱乐部依照劳动合同法等法律法规，探索建立适应职业足球特点的劳动用工、工资分配、工时和休息休假等制度。俱乐部应与球员等劳动者依法签订劳动合同，除劳动合同法要求的必备条款外，俱乐部与球员、教练员可以根据足球行业特点，依法约定其它条款。俱乐部应加强劳动合同履行、变更、解除、终止各环节的日常管理，按劳动合同约定按时足额支付球员等劳动者的劳动报酬，落实其休息休假权益，实现劳动用工管理规范化和制度化。中国足协等行业组织要针对足球运动的特点和行业规则，分类制定规范、简明、实用的劳动合同示范文本，指导俱乐部依法规范劳动用工行为。外籍球员申请入境工作的，各地外国人工作管理部门要依法及时发放工作许可。

再次，劳动关系的认定，主要是看劳动者和用人单位之间是否存在用工关系，主要判断依据是《劳动法》、《劳动合同法》、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）等相关法律和文件精神。其中，对于能否建立劳动关系，主要看是否符合以下三个要素：

一是用人单位和劳动者是否符合相应的主体资格；

二是劳动者受用人单位的管理，受用人单位规章制度的约束，从事用人单位安排的有报酬的工作；

三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

由此可以说，上述规定与我国理论和实务界认可的劳动关系的三个特征是一致的，也符合劳动关系的定义。因此，从确立劳动关系的三个基本要素是认定劳动关系的基本方法，也是判断劳动关系与其他法律关系的重要方法。球员和俱乐部作为劳动者的主体资格不存在任何争议，双方之间亦存在“隶属性”，从球员工作合同中的“肖像权条款”、“禁言/行条款”、“工资、奖金条款”和“回避条款”，无疑可证明球员在人格上、经济上和组织上对于俱乐部都存在隶属性。

据此而言，球员与俱乐部之间属于劳动关系而非劳务关系，其双方之间签订的工作合同，应受《劳动合同法》调整。那么，既然双方之间受《劳动合同法》调整，则按照《劳动合同法》调整，北控俱乐部必须要为蒂奥特依法办理社会保险，若北控未给予蒂奥特办理社会保险，其家属可要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。社会保险行政部门或者社会保险费征收机构应当按照社会保险法和《劳动保障监察条例》等相关规定处理。其次，其家属可以人身损害赔偿纠纷为由法院提起民事诉讼，依法要求北控俱乐部因未给予蒂奥特办理社会保险，而损失的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金等经济赔偿。

二、俱乐部是否为球员购买了商业保险？

保险作为分摊风险的经济制度，其社会意义在于将不幸集中于一人的意外风险及由此而产生的意外损失，透过保险而分散于社会大众，使之消化于无形。我国目前的社会保险政策采取“广覆盖、低水平”的保险模式，因此，对于风险的分摊比例势必较低，而商业保险作为社会保险的补充，能够较好的弥补社会保险保额不足的困境。

对于俱乐部而言，球员作为劳动者，俱乐部必须为其依法办理社会保险，这是俱乐部应当承担的法定义务。而商业保险则是俱乐部自主选择的，不具有国家强制性，也并不构成用人单位的义务，买与不买完全在于俱乐部的经济状况。因此，商业保险不能取代社会保险，商业保险作为一种自愿性质的保险，是用人单位支付劳动报酬的一种方式，用人单位可以自主选择是否为劳动者投保商业保险，而其为劳动者投保的商业保险行为只能成为交换劳动价值的对价之一。

通常俱乐部在为球员购买商业保险时，都会选择团体意外伤害保险、意外伤害医疗保险和意外伤害住院津贴保险这三种类别的险种。具有经济实力的俱乐部，可能还会为球员购买伤病期间的失能险。团体意外伤害保险主要解决被保险人遭受意外伤害情形下的风险分摊，这里的意外伤害是指，以外来的、突发的、非本意的和非疾病的客观事件为直接且单独的原因致使身体受到的伤害。意外伤害医疗保险和意外伤害住院津贴保险往往作为附加险补充适用。而失能险则主要在于解决，球员伤病期间个人收入的支付问题，因为球员一旦伤病无法上场比赛，势必会对球队战绩产生影响，为此俱乐部仍需支付其工资和奖金，多少对于俱乐部而言会存在一定的经济压力和负担，因此通过商业保险的形式，化解因球员失能所导致的经济风险对于俱乐部来说是个不错的选择。

由于我国商业保险公司在针对参保主体进行承保时，多数保险条款中都会存在责任免除条款，即对于一些原因造成的损失、费用和赔偿责任，保险公司不负责任赔偿。其中，进行高风险运动的体育活动，多数都不承保。包括但不限于以下事项：

（一）从事潜水、登山、滑水、滑冰、滑板、滑翔、跳伞、攀岩、蹦极或其他类似的极限运动；

（二）进行探险活动；

（三）进行摔跤、柔道、空手道、跆拳道、拳击或其他类似的搏击运动；

（四）参与任何职业、半职业或专业的体育运动；

（五）进行赛马、各种车辆表演、车辆竞赛或练习、驾驶卡丁车等高风险运动

因此，这就会产生一些冲突，即俱乐部买了商业保险，但保险内容中的责任免责条款又明确将参与职业、半职业或专业的体育运动所造成的风险排除在承保范围之外。于是，保险公司只能针对体育类的保险单独规定适用，也正是因为这种特殊性，多数保险公司不针对体育类活动承保，只有部分保险公司在精算师的计算后选择承保，但保额的承保上限往往不高，例如一些保险公司会采取团体意外伤害保险设定保险总额度，即所有参保人200万元封顶的做法，无论一家俱乐部有几人伤病，保险额度是多少，超过200万后都不再支付赔偿。同时，在单人保额上这类保险往往也高于普通保险合同。

其次，俱乐部在为球员依法办理社会保险和购买商业保险后，球员能否获得双倍赔偿。有人认为，球员在获得社会保险赔付后，商业保险只应承担社保保险报销后的剩余数额的保费；也有人认为，球员因伤病所获保费之受益人为俱乐部而非球员本人。这两种观点的背后的本质在于，商业保险是作为社会保险后的补偿，因此，球员不能通过承保而获利。当接受过社会保险后，就不应该再接受商保的全部赔偿，否则球员不就可以因此而获利了吗？

这种想法明显混淆了不同的法律关系。俱乐部为球员投保，是对球员人身保护的一种福利措施，球员遭受意外伤害后，虽然享有法律规定的病假期间的工资和医疗劳保待遇，但不能因此剥夺其根据人身保险合同享受的权益。因为，从劳动关系的角度而言，劳动关系表现为劳动者对劳动力的让渡和用人单位对劳动报酬的支付。俱乐部为球员购买商业保险，即成为用人单位交换劳动力、支付劳动报酬的一种方式，构成了双方约定的权利义务。而这种约定的权利的存在，怎能因已经存在社保所产生的法定权利而免除约定权利的做法。显然免除约定权利的做法有违法律精神。即此而言，球员伤病后不仅可以享受依法办理的社会保险，还能够获得购买商业保险后的补偿，这对球员而言无疑具有较大的保障功能，使得其在上场比赛后可以减轻因受伤产生的心理负担。

三、俱乐部与球员签订的工作合同，是否约定了意外身亡条款？

根据中国足协下发《中国足球协会职业俱乐部工作合同基本要求》规定，球员工作合同终止包括以下情形：

（1）劳动合同期满；

（2）球员死亡，或者被人民法院宣告死亡或失踪；

（3）俱乐部被依法宣告破产；

（4）俱乐部被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或俱乐部决定提前解散；

（5）俱乐部被取消在中国足球协会的注册资格或参赛资格；

（6）法律、行政法规规定的其他情形。

以上内容参照《劳动合同法》合同终止内容，并具体结合足球行业管理制度做了一定的细化。但是，对于球员死亡，或被人民法院宣告死亡或失踪而导致劳动合同的消灭部分，两者规定相一致。

球员工作合同具体参见《劳动合同法》，再次说明足协在实践层面认可了球员的劳动者地位，球员作为劳动者应享受相关劳动待遇。俱乐部需依照《劳动合同法》为球员依法办理社会保险。因为，依法办理社会保险后，球员即可享受医疗、养老、失业、生育、工伤等基本待遇。当球员在比赛或训练过程中出现死亡情形时，用人单位也可据此与球员终止劳动合同，球员家属也可以向社会保险机构领取丧葬金，这无疑会降低俱乐部因球员死亡所产生的经济负担。

如果俱乐部没有为球员办理社会保险，当球员在比赛或训练过程中出现死亡情形时，如何处理？根据《社会保险法》第41条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇，用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”球员则家属可要求俱乐部支付工伤保险待遇。俱乐部不支付的，则从工伤保险基金中先行支付。

其次，对于俱乐部未按时足额缴纳球员社会保险的情形，如何处理？依照《工伤保险条例》第62条规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”由此，俱乐部不但需要支付球员家属一定的工伤保险费，还要补缴应当缴纳的工伤保险费和由此产生的滞纳金，滞纳金按日加收5%。预期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。

最后，俱乐部为球员依法办理了社会保险，但是在与球员签订工作合同时并未约定意外身亡条款，如何处理？此种情形出现时，球员家属可以依法获取丧葬等费用，但是，双方并未约定因工身亡合同终止，其家属能够获取的经济补偿费用具体数额。已经享受社会保险，为何还要求经济补偿费？可能这一点与球员特殊劳动者性质相关，球员作为劳动者是俱乐部的员工，同时，从行业特性角度而言，其也是俱乐部的无形资产，因为在球员转会时，俱乐部可以收取一定的转会费，因此，球员具有“劳资”二重性的典型特点。

对于预期的转会费收益，俱乐部为了保证收益的价值和稳定，势必需要购买商业保险来分摊风险，而商业保险在分摊损失之后，俱乐部因此而产生的经济损失被填补。但是，球员家属并未从此中获利，其家庭为培养球员成长前期支付和提供的经济成本、时间成本和机会成本等等，都无法得到有效回报，具体来看，一名球员的成才背后不仅有俱乐部的成本投入，还有其家人的成本投入，而球员高风险、职业期较短的特征，注定在其身亡后损失最大的为其家人，从利益均衡角度而言，俱乐部需要从一定程度上给予球员家属一定的经济补偿。因此，最好的做法，即球员在与俱乐部签订工作合同时，明确规定意外身亡条款，并约定具体数额。

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